¿Cómo evitar riesgos legales en proyectos APP?
I. Riesgos legales relacionados con la aprobación de proyectos
Los proyectos de APP son en su mayoría proyectos de infraestructura o públicos, y la aprobación del proyecto debe completarse primero antes de reclutar capital social. Según la Orden Nº 11 de la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma "Medidas administrativas para proyectos de inversión aprobados por el gobierno", el Consejo de Estado Guofa [2014] Nº 53 "Aviso sobre la publicación del catálogo de proyectos de inversión aprobados por el gobierno" (ahora actualizado a la versión de 2014) y las "Medidas de Gestión para Proyectos de Inversión Aprobados por el Gobierno" donde se ubica el proyecto. De acuerdo con las disposiciones pertinentes de las Medidas de Gestión de Proyectos de Inversión, la solicitud de aprobación del proyecto involucra a la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma, Tierras y Recursos, Medio Ambiente Protección, Planificación y otros departamentos relevantes. La gestión del establecimiento de proyectos se divide en dos tipos: aprobación y presentación. Las empresas que invierten y construyen proyectos dentro del catálogo de proyectos de inversión en activos fijos aprobados por el gobierno deben informar a las autoridades de aprobación de proyectos pertinentes para su aprobación de acuerdo con las regulaciones; Los proyectos incluidos y construidos fuera del catálogo aprobado están sujetos a gestión de archivo.
Antes de tomar decisiones de inversión, el capital social debe aclarar las leyes y políticas relevantes para la inversión y el establecimiento del proyecto, garantizar que el proyecto pueda establecerse de acuerdo con las leyes y regulaciones y calcular con precisión la carga de trabajo y la inversión del proyecto. establecimiento, a fin de facilitar la inversión del proyecto y la comunicación con el gobierno. Realizar las disposiciones correspondientes para la distribución de derechos y obligaciones.
2. Riesgos legales relacionados con la identificación y retiro de proyectos de APP.
La identificación y confirmación de proyectos de APP se completa bajo el liderazgo del gobierno. Sin embargo, muchas APP son falsas y de mala calidad. Han aparecido proyectos recientemente, lo que finalmente provocó que el proyecto fracasara. El dilema del cumplimiento del proyecto de APP ha afectado la implementación de la contratación pública y las políticas de apoyo preferencial relacionadas. Por lo tanto, el capital social necesita verificar y confirmar los resultados de identificación de los proyectos de APP a invertir.
De acuerdo con la política actual de APP, los proyectos de APP del gobierno en el mismo nivel deben incluirse en los proyectos alternativos de APP y en los planes de desarrollo anuales del gobierno en el mismo nivel, y el departamento financiero (Gobierno y Centro de Cooperación de Capital Social) al mismo nivel trabajará junto con las autoridades de la industria ***Después de la evaluación y confirmación simultáneas, el departamento financiero (Centro de Cooperación de Gobierno y Capital Social) trabajará con las autoridades de la industria para llevar a cabo una evaluación de la relación calidad-precio. y demostración de asequibilidad financiera Después de pasar las "dos demostraciones", el gobierno PPP en el mismo nivel se emitirá la aprobación del proyecto. El capital social deberá verificar los documentos de identificación, confirmación y validez del proyecto APP lo antes posible.
Además, bajo el sistema de "puede entrar y salir" para proyectos de APP, para proyectos de APP reconocidos, la parte del capital social debe hacer todo lo posible para garantizar que el proyecto continúe cumpliendo con todas las características necesarias de Proyectos APP durante el proceso de implementación del proyecto, para evitar ser eliminados de los proyectos APP por las autoridades competentes.
3. Riesgos legales relacionados con la inclusión de precios de compra en el presupuesto
En la implementación del sistema de gestión presupuestaria de calibre completo para los ingresos y gastos gubernamentales, los gastos de los gobiernos en general. Los niveles, departamentos y unidades deben ser aprobados por El Congreso Nacional del Pueblo tiene derecho a revocar decisiones y órdenes inapropiadas tomadas por el gobierno y el Congreso del Pueblo en el siguiente nivel y su comité permanente sobre presupuestos y cuentas finales. Por lo tanto, para garantizar que el capital social obtenga un retorno de la inversión, si se trata de pagos gubernamentales o subsidios para el déficit de viabilidad, el departamento financiero debe proponer un plan presupuestario de acuerdo con la "Ley de Presupuesto" y otras normas pertinentes, presentarlo al gobierno del mismo nivel y el Congreso Popular para su aprobación, y luego presentarlo al superior. El gobierno deberá registrar y garantizar que la adquisición del proyecto no causará que el gasto total del presupuesto fiscal del proyecto de APP emprendido por el gobierno del mismo nivel exceda el gasto público general del gobierno al mismo nivel, representando el 10% del gasto presupuestario.
Además, según Caijin [2015] No. 109, el gobierno debe ingresar información importante como el informe de evaluación de la relación calidad-precio, el informe de demostración de asequibilidad fiscal, los documentos de adquisiciones y el texto del contrato del proyecto de APP. en el Ministerio de Finanzas Plataforma de información integral para la cooperación entre el gobierno y el capital social. En la práctica, la parte del capital privado no puede preguntar directamente sobre los gastos presupuestarios fiscales relevantes soportados por el gobierno por participar en otros proyectos de APP, y no puede confirmar si los proyectos adicionales propuestos tocan la línea roja del gasto público general y presupuestario del gobierno. gastos de 10, por lo que se debe exigir al gobierno que lleve a cabo una divulgación de información completa y precisa, y que establezca cláusulas pertinentes de prevención de riesgos en el acuerdo.
4. Riesgos legales relacionados con los métodos de adquisición del proyecto
Este riesgo incluye riesgos legales en la selección de los métodos de adquisición del proyecto y riesgos legales en el proceso de adquisición del proyecto.
Las reglas actuales de contratación de proyectos de APP estipulan cinco métodos de contratación y sus condiciones aplicables, incluida la licitación pública, la licitación por invitación, la negociación competitiva, la consulta competitiva y la contratación de una sola fuente, que se pueden utilizar en los proyectos de APP. método que cumpla las condiciones de conformidad con la ley, la contratación se lleva a cabo de conformidad con los procedimientos de contratación. La selección incorrecta de métodos de adquisición o procedimientos de adquisición inadecuados pueden dar lugar a que el privado gane la licitación o invalide el resultado de la transacción. El capital social debe prestar especial atención a los siguientes puntos:
① Si el proyecto cae dentro del alcance de la licitación requerida por la ley, el capital social debe elegir mediante licitación; de lo contrario, la validez legal del contrato de APP no puede ser garantizado;
② El procedimiento de contratación debe estar estrictamente estandarizado; de lo contrario, el procedimiento de contratación podría bloquearse debido a quejas de otros (potenciales) licitadores;
③ Adquisición de paquetes de inversión, financiación, diseño, construcción, operación y mantenimiento
③En proyectos de APP de adquisición de paquetes de inversión, financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento, si el lado del capital social está formado por el inversionista y el contratista general EPC para formar un consorcio para licitación, debe garantizar que la adquisición del proyecto esté de acuerdo con la licitación de capital social y la contratación general del proyecto EPC. La operación de licitación se basa en el modelo de "dos ofertas en una oferta", en lugar de simplemente "licitación de consorcio". La contratación del proyecto se realiza de acuerdo con el modelo de "dos ofertas en una sola" para la licitación de capital social y la licitación de contratación general del proyecto EPC, en lugar de un simple modelo de "licitación de consorcio" de acuerdo con las disposiciones de la "Ley de Licitaciones y Licitaciones". en la licitación de consorcio ordinaria, todas las partes del consorcio deben tener la capacidad correspondiente para llevar a cabo el proyecto de licitación y tener las calificaciones correspondientes. Si el inversor real no tiene las calificaciones de contratista general de EPC, será pasivo.
4 De acuerdo con el "Reglamento para la Aplicación de la Ley de Licitaciones y Licitaciones", el postor puede construir, producir o proveer por sí mismo, y ya no puede seleccionar proveedores de construcción y materiales mediante licitación. Esta situación se limita a la "franquicia". inversionistas del proyecto que hayan sido seleccionados mediante licitación". Si la parte del capital social no es seleccionada mediante licitación o se trata de un proyecto que no es de franquicia mediante licitación, la parte del capital social correspondiente, incluso si tiene calificaciones de contratación de construcción o de suministro de materiales, pero puede actuar directamente como contratista de construcción del proyecto o incluso si la parte correspondiente del capital social tiene calificaciones para contratar la construcción del proyecto o suministrar materiales, ya sea que pueda actuar directamente como contratista de construcción del proyecto o proveedor de materiales sin licitación, la ley no estipula claramente que exista; Riesgos de legalidad.
El quinto es el riesgo legal relacionado con las calificaciones de la agencia de implementación del proyecto.
La agencia de implementación del proyecto de APP debe estar claramente autorizada por el gobierno a nivel de condado o superior. donde se ubica el proyecto de acuerdo con la política de APP Sin autorización, todos Existe incertidumbre en la validez del contrato de APP firmado
En la práctica, si el comité de gestión de la zona de desarrollo o su oficina de gestión. La empresa de plataforma de financiamiento del gobierno local actúa como agencia de implementación del proyecto de APP, la parte del capital social deberá verificar el desarrollo de las responsabilidades y documentos de autoridad o autorización pertinentes del comité de gestión del distrito o su oficina de gestión. del inversionista gubernamental, pero si no cumple con las regulaciones pertinentes del Ministerio de Finanzas como agencia de implementación de proyectos de APP
6, riesgos legales relacionados con la liquidación del precio de compra
.El precio de compra del proyecto PPP generalmente consiste en costos de construcción y operación, costos de mantenimiento y reparación, costos financieros de inversión y financiamiento e ingresos de inversión.
En cuanto al costo, el estándar de liquidación de costos y el ajuste de precios. El rango debe acordarse claramente en el contrato de APP y las cláusulas de transmisión deben establecerse de manera que las exigencias de costos razonables del contratista de ingeniería puedan incluirse sin problemas en el precio de compra. Cabe señalar que, en el caso de infraestructuras y servicios públicos, los proyectos de servicios generalmente requieren auditorías gubernamentales. Sin embargo, según las interpretaciones judiciales pertinentes, los resultados de las auditorías gubernamentales, por supuesto, no pueden utilizarse como base para un acuerdo entre las dos partes. Los activos sociales no Al llegar a un acuerdo sobre la liquidación final del proyecto, prevalecerán los resultados de la auditoría gubernamental. La liquidación puede basarse en la conclusión de precios emitida por una agencia consultora de costos de terceros de acuerdo con los estándares de precios y medición acordados. en el contrato.
Incluso si la parte del capital social no tiene más remedio que aceptar que el costo del proyecto estará sujeto a una auditoría gubernamental, debe estipular claramente en el contrato los estándares que la auditoría gubernamental debe seguir. , se debe prestar atención a la estipulación de que, además de la auditoría gubernamental, se debe incluir en el precio de compra la norma de medición de valoración del monto.
VII.Riesgos legales relacionados con la financiación mediante capital social de la empresa del proyecto
Es posible que sea necesario financiar el capital social a través del capital social de la empresa del proyecto, y los planes de financiación pertinentes pueden dar lugar a la transferencia de capital o incluso el control de la empresa del proyecto. El gobierno generalmente espera que el capital social pueda realizar inversiones estables y continuas durante el período de cooperación, por lo que es muy sensible a la transferencia de capital en la empresa del proyecto, especialmente la transferencia de derechos de control. Esto requiere que el contrato de APP reserve por adelantado espacio operativo para la financiación de capital, de lo contrario se bloqueará la financiación de capital.
8. Riesgos legales relacionados con las políticas de apoyo de los gobiernos locales
Según la "Ley de Garantía", Guofa No. 201462, Ministerio de Finanzas e Impuestos [2006] No. 68 y Guobanfa. [2015] 42 No. 57 y Caijin [2015] No. 57 y otras disposiciones relevantes:
① El compromiso de garantía del gobierno no es válido.
② Sin la aprobación del Consejo de Estado, los gobiernos de todos los niveles no podrán formular políticas fiscales preferenciales ni incentivos financieros por sí solos. Deben cancelarse resueltamente los incentivos para el desarrollo y la construcción ilegales y para vincular los ingresos fiscales o no tributarios pagados por las empresas y sus inversores (u operadores) con los gastos fiscales.
3. Los ingresos y gastos de las tasas de transferencia de tierras deben dividirse estrictamente en dos líneas. Ninguna región, departamento o unidad puede reducir o reducir varios tipos de ingresos por tasas de transferencia de tierras con el fin de "atraer inversiones". , o utilizar tierras del proyecto, los ingresos por tarifas de transferencia de tierras pueden reducirse o reducirse disfrazadamente en forma de expropiación antes de reembolso, subsidios, etc.
4. El gobierno no prometerá un rendimiento fijo de la inversión y está estrictamente prohibido realizar financiación encubierta mediante compromisos de garantía, acuerdos de recompra, acciones abiertas y deuda real, etc., y empaquetar el proyecto. en un proyecto de APP.
Las partes privadas deben prestar atención para verificar si las políticas gubernamentales de apoyo relevantes para proyectos de APP implican los riesgos legales mencionados anteriormente.
9. Riesgos legales relacionados con los subsidios de proyectos y la compensación de recursos
Para promover vigorosamente el modelo de APP, el gobierno mejorará el **** público, el **** público, público ****, público****, público****, público****, público****, público****, público****, público****, público* ***, público* ***, público****, público****, público****, público****, público****, público****, público*** *, capacidad y eficiencia de suministro de servicios públicos, hemos introducido políticas muchas veces para aumentar el apoyo en finanzas, impuestos, precios, tierras, finanzas, etc., y garantizar el capital social y la cooperación pública, y atraer a la sociedad a través de los mercados de capital, el desarrollo de financiación de políticas públicas, etc. El capital participa en proyectos de APP y el financiamiento multicanal atrae la participación del capital social. El financiamiento multicanal atrae capital social para participar en la inversión, operación y gestión de productos públicos y proyectos de servicios públicos.
Por lo tanto, el capital social debe comprender plenamente la compensación de subsidios, los préstamos de políticas y otras políticas de apoyo del proyecto de inversión propuesto, hacer arreglos en el acuerdo tanto como sea posible y disfrutar plenamente del tratamiento preferencial relevante. Para proyectos de bienestar público, cuando los recursos financieros del gobierno son limitados, se debe buscar la compensación de recursos tanto como sea posible y estipularla claramente en el acuerdo, como derechos de franquicia, derechos de nombre, derechos de publicidad y otros derechos de desarrollo de recursos, propiedad y servicios de inversión. oportunidades, etc
10. Gestión de empresas de proyectos y asignación de riesgos legales
De acuerdo con las políticas actuales, para las empresas de proyectos de APP establecidas conjuntamente por el gobierno y las partes del capital social, la parte del capital social debe tener un control. participación en el estatus de empresa del proyecto. Para garantizar la unidad y eficiencia de la toma de decisiones de la empresa del proyecto, el capital social generalmente requiere que los representantes de los inversores gubernamentales renuncien a los derechos de toma de decisiones, a los derechos de selección de administradores y a los derechos de dividendos de la empresa del proyecto. Si el contratista general del proyecto también posee acciones en la empresa del proyecto, esto también se puede tratar en consecuencia. En la práctica, también hay casos en los que los representantes de los inversores gubernamentales no han pagado el capital real durante la cooperación con la empresa del proyecto. En este caso, este acuerdo debería ser aún más importante.
11. Riesgos legales en la fuente de los precios de adquisición de proyectos gubernamentales
La parte del capital social debe esforzarse por que el gobierno haga planes o arreglos por adelantado sobre las fuentes y métodos de financiamiento de las APP. fondos de adquisición de proyectos y para impuestos tasas de retención locales Para algunos y tasas administrativas locales, ingresos por transferencias de tierras y bonos gubernamentales, se deben verificar las autoridades correspondientes y las restricciones políticas del gobierno.
Sustancialmente, el gobierno promete vender la tierra de apoyo simultáneamente y utilizar los ingresos de la transferencia para pagar el precio de compra futuro del proyecto. La legalidad y viabilidad de la autorización gubernamental y los acuerdos correspondientes deben verificarse de conformidad con las disposiciones del "Reglamento de Gestión de Tierras", la "Ley de Planificación", el "Reglamento de Gestión de Reservas de Tierras" y el "Reglamento de Gestión de Ingresos y Gastos de Transferencias de Tierras".
12. Riesgos legales relacionados con la planificación y construcción de proyectos de APP de apoyo o proyectos relacionados.
En los proyectos de APP, el capital social debe actuar como operador del proyecto y llevar a cabo la planificación y el diseño generales. del proyecto. Para garantizar el progreso del desarrollo del proyecto y el retorno de la inversión. Sin embargo, en la práctica, las siguientes situaciones deben acordarse de antemano en el acuerdo:
① Las instalaciones de apoyo a la construcción del proyecto deben incluir terrenos del proyecto, terrenos de construcción, suministro de agua, suministro de energía, caminos de construcción y otras instalaciones de apoyo. necesario para la construcción del proyecto. El gobierno se compromete a implementarlo antes del inicio del proyecto y cumplir con las condiciones de construcción.
② Los proyectos relevantes fuera del contrato de proyecto de APP pero incluidos en el diseño, como redes de tuberías de agua y electricidad, proyectos ecológicos, tramos de autopistas con puentes transversales, etc., a menudo están monopolizados por empresas de plataformas locales o empresas designadas en las industrias eléctrica y ferroviaria. Deben El gobierno coordina los derechos, obligaciones y responsabilidades relevantes y realiza un diseño completo.
③ También hay proyectos de ingeniería adyacentes o anidados en el proyecto de APP, que no están dentro del alcance de inversión de la parte del capital social. Los derechos, obligaciones y responsabilidades relevantes también deben establecerse de antemano para minimizarlos. la necesidad de planificación, diseño y construcción de proyectos APP.
13. Riesgos legales relevantes en la evaluación de proyectos
En proyectos de APP, el gobierno confirma el precio de compra en función de la disponibilidad, usabilidad o desempeño del proyecto. Por lo tanto, la tasa de implementación, la tasa de utilización o la evaluación del desempeño del proyecto están relacionadas con el grado de realización del retorno esperado de la inversión del capital social. Para que la evaluación sea más transparente, operativa y predecible, es necesario aclarar completamente de antemano las normas, métodos y procedimientos de evaluación pertinentes, e incluso deberían aclararse en documentos de acuerdos especiales.
14. Riesgos legales en la liquidación y transferencia de proyectos
Para proyectos de APP en los que el gobierno y el capital social forman conjuntamente una empresa de proyecto, los activos del proyecto a menudo se enfrentarán durante la liquidación y transferencia del proyecto. de los activos del proyecto la elección del método de transferencia o transferencia de capital, transferencia de activos, es decir, la empresa del proyecto transfiere los activos del proyecto al gobierno, y luego la parte del capital social liquida y disuelve la transferencia de capital, es decir, la transferencia de capital; La parte del capital social transfiere todo su capital en la empresa del proyecto. La transferencia de capital significa que la parte del capital social transfiere todo el capital social de la empresa del proyecto al inversionista gubernamental y el capital social se retira por completo de la empresa del proyecto. La parte del capital social necesita hacer un diseño por adelantado basado en la situación específica del proyecto y los factores financieros y tributarios.